留置について

子の「移動または留置」の概念について、条約には定義が置かれていません、そのため、初期（日本が締約した当初の意味ではなく、１９８０年に本条約の締結がされた当初の意味）の裁判例において、「移動または留置」概念について、２つの論点が議論になりましたが、現在ではこれらの問題は決着がついている、とされています（外務省委託調査報告書、１０ページ）。

問題となった１つ目の論点は、移動または留置は、国内の移動・留置を含むのか、国境を越える移動・留置である必要があるのかです。国内で移動したのちに国境を越えた場合、留置の開始時期はいつかという問題になります。

２つめの論点は、「留置」とは何か、です。

条約１２条で、移動または留置の日から１年が経過していないときは、子の返還を命じる、とされているので、移動または留置の日は、１年の起算点として明確である必要があります。

この問題を扱った事案として、外務省委託調査報告書には、１９８６年のスコットランド判決、１９９１年のイギリス貴族院の判決、１９９２年のオーストリア判決などが挙げられ、特にイギリスの貴族院によって明確に示された解釈によって、決着がつき、今日では争いがなく、これらの初期の裁判例以外に、近年の裁判例でこの問題を論じたものが見当たらないようである、とされています（１０頁）。

上記１９９１年のイギリス貴族院判決は、

　連れ去りと留置は、常に「または」で結ばれているので、互換性はない、

　留置とは継続する状態ではなく、特定の時に生じた出来事を示している、

　連れ去り、留置とは、常居所地の裁判管轄からの連れ去り、留置であり、親権者の監護から　の連れ去り、留置ではない、

としました。

http://www.incadat.com/index.cfm?act=search.detail&cid=115&lng=1&sl=2

つまり、本条約においては、留置とは状態ではなく、ある時点における出来事と解し、連れ去り事案と、留置事案とは明確に区別されて、連れ去りと留置が一つの事案で両立することはなく、連れ去り事案であれば、連れ去りの日から１年、留置事案であれば、留置の日から１年が１２条の期間となる、と解することになります。

たとえば、条約発効前に連れ去られ、条約発効時に子がその地に止められていた場合には、条約発行日に留置状態であるとして条約が適用されるのではなく、連れ去りが条約発効前であるので、条約の対象外の事案である、ということになります。

これに対し、日本の条約実施法２条１項４号には留置の定義が置かれ、「子が常居所を有する国からの当該子の出国の後において、当該子の当該国への渡航が妨げられていることをいう」とされています。

日本の実施法の留置の定義は、留置を状態と捉えていることため、実施法の留置の概念と条約の留置の概念とは異なることになります。

また、実施法の留置の定義によれば、子が出国前の常居所地国への渡航が妨げられている状態としているのですが、これは、移動事案と留置事案の区別を理解していなかったためにこのような定義になったのではないかと思われます。

移動事案であれば、子の移動前、つまり、出国前の常居所地国が問題となりますが、留置事案では、留置の直前の子の常居所地国が問題となります（条約３条）。

子が双方の親の合意でA国からB国に移動し、その後B国が子の常居所となったのちに、一方の親によって留置された場合を考えると、本条約によれば、子は常居所地国に所在しているために留置にはなりませんが、実施法によれば、A国への渡航を妨げられているために留置となることになります。

日本国憲法９８条は、締結した条約を誠実に遵守することとしていますので、条約と矛盾する実施法２条１項４号は憲法９８条により、無効とされるべきではないかと思われます。